Bilan d’un an de RGPD

Wavestone : Le RGPD a-t-il permis la prise de conscience escomptée ?

Gwendal Le Grand : Le RGPD est entré en application le 25 mai 2018 et c’est un texte que tout le monde s’est approprié : les organisations, les particuliers et les autorités de protection des données.

Les citoyens ont tiré parti de leurs droits et les ont davantage exercés auprès des organisations. En résulte une augmentation significative du nombre de plaintes : si on regarde les chiffres publiés dans notre rapport annuel, la CNIL a reçu 11 077 plaintes sur l’année dernière, soit une augmentation de 32% par rapport à l’année précédente, qui se poursuit cette année encore.

Du côté des entreprises, il est obligatoire d’avoir un DPO dans certains cas. Avant l’entrée en application du RGPD, on avait 5 000 correspondants informatique et libertés ; aujourd’hui on a déjà 16 000 DPO, représentant 50 000 organismes au total et il existe environ 700 structures en France qui proposent des prestations de DPO mutualisé. Pour citer un chiffre emblématique : en un mois, « L’atelier RGPD », notre MOOC, a vu la création de plus de 27 000 comptes, dont plus de 10% ont reçu l’attestation de réussite. Cela signifie qu’ils ont regardé toutes les vidéos et ont passé un petit test avec succès à la fin. Le nombre de visites sur le site de la CNIL est également marquant : il est passé à 8 millions en 2018, un chiffre non négligeable pour une autorité administrative indépendante, et une augmentation de 80% par rapport à l’année précédente.

Du coté des organisations professionnelles, nous avons reçu le 25 mai 2018 une plainte collective de la part de La Quadrature du Net et de NOYB et de l’association NOYB de Max Schrems qui travaille sur les grands acteurs de l’internet. Ces plaintes collectives ont donné lieu à la plus grosse sanction infligée par la CNIL en janvier 2019. On peut donc dire que tous, particuliers, entreprises, organismes de représentation des utilisateurs, se sont approprié le texte.

Nous travaillons également avec nos homologues au niveau européen. Un système d’information nous permet notamment d’échanger sur les cas transfrontaliers nécessitant de la coopération entre autorités nationales.

Du côté de l’adaptation du cadre national, tout s’est mis en place progressivement : la loi qui vient en préciser les marges de manœuvres, le décret d’application qui vient préciser la loi et l’ordonnance de réécriture de la loi.

Wavestone : Quel est le niveau d’avancement des entreprises dans la mise en conformité de votre prisme ?

Gwendal Le Grand : Au niveau des entreprises, la question de la protection des données a tendance à monter au plus haut niveau de la gouvernance, comme les COMEX ou les conseils d’administration. Un nombre important d’organisations a également désigné des DPO (délégués à la protection des données) ; certaines petites structures découvrent la protection des données à l’occasion du coup de projecteur donné par le RGPD et notamment l’effet dissuasif des sanctions qui peuvent désormais aller jusqu’à 20M€ ou 4% du chiffre d’affaire mondial de l’entreprise.

Wavestone : D’ailleurs, quels sont les sujets qui suscitent le plus de plaintes de la part des individus ?

Gwendal Le Grand : A date, les plaintes reçues par la CNIL restent assez « traditionnelles ». Elles sont surtout liées à la volonté de maîtrise des données à disposition en ligne (déréférencement, suppression de contenu sur des blogs, sur des sites de presse, ou sur des réseaux sociaux, etc.). On réceptionne aussi beaucoup de plaintes liées à la prospection commerciale et aux questions RH. Sur ce dernier point, ce sont en particulier les activités de surveillance qui font l’objet de plaintes : surveillance au travail, surveillance d’activité ou vidéosurveillance sur le lieu de travail. Petit à petit les problématiques relatives à ces nouveaux droits montent mais c’est quelque chose qui se fait doucement avec une courbe d’apprentissage au niveau des plaintes.

Wavestone : Au niveau des contrôles et sanctions, quel bilan tirez-vous ?

Gwendal Le Grand : La CNIL a des missions d’accompagnement, mais également des pouvoirs de contrôle et de sanction renforcés avec le RGPD ; ces deux missions sont complémentaires. En 2018, nous avons effectué 310 contrôles (en ligne, sur place, sur pièces).

En réalité, les possibilités de se mettre en conformité sont assez nombreuses avant d’arriver à la sanction elle-même. Celle-ci intervient uniquement en dernier recours. Habituellement, lorsqu’un organisme est contrôlé, on collecte ses pièces numériques, on les analyse. La plupart des contrôles donnent lieu à des échanges avec les organismes concernés et des clôtures. En cas de manquement de mise en conformité, une mise en demeure est envoyée à l’organisme. Puis il dispose d’un certain temps, à l’issue duquel, s’il ne s’est toujours pas mis en conformité, la CNIL rentre dans une procédure de sanction, qui peut aboutir notamment à une sanction pécuniaire. Il existe également une procédure de sanction accélérée.

En 2018, 11 sanctions ont été prononcées. À la suite du RGPD, le montant des sanctions est devenu plus important . Ainsi, pendant très longtemps la sanction pécuniaire maximale que pouvait infliger la CNIL s’élevait à 150 000€ ; elle est passée à 3 millions d’euros avec la loi pour une république numérique en 2016 ; puis à 20 millions d’euros ou 4% du chiffre d’affaires mondial avec le RGPD en 2018.

Wavestone : Les sanctions ont augmenté mais restent dans des volumes se comptant en dizaines ou centaines de milliers d’euros. Peut-on envisager de voir des sanctions de plusieurs millions d’euros dans les prochaines années ?

Gwendal Le Grand : Il y a eu en janvier une sanction de 50 millions d’euros, qui concernait un grand acteur de l’internet (NDLR : Google). Les autorités activent progressivement les nouveaux plafonds permis par le RGPD, au fur et à mesure que la procédure de contrôle se développe.

Wavestone : Comment ce type de sanction va-t-il être géré au niveau européen ? Est-ce qu’une sanction peut être répétée par les autorités des autres pays ?

Gwendal Le Grand : Le RGPD prévoit un système de guichet unique ; les organisations peuvent donc s’organiser pour avoir un établissement principal de référence, c’est-à-dire une autorité de protection des données unique en tant qu’interlocuteur au niveau européen. Concernant la sanction du mois de janvier, nous avons échangé avec nos homologues au moment des contrôles : il n’y avait pas d’établissement principal de cet organisme-là sur le territoire européen, ce qui permettait de dire que chaque autorité était compétente en ce qui la concernait sur son territoire. La CNIL était donc légitime à prendre une décision de sanction vis-à-vis de cet acteur-là. Le montant de la sanction a ensuite été ajusté, notamment en fonction de l’assiette des utilisateurs français.

Wavestone : Justement, à l’international, quel bilan ?

Gwendal Le Grand : Le but est de réussir la diplomatie de la donnée avec nos homologues au niveau CEPD, groupe des CNIL européennes, comme sur le plan international. On discute d’ores et déjà avec un certain nombre d’Etats ou de régions du monde, qui, dans la vague du RGPD, cherchent à se doter aussi de lois nationales ou régionales. Nous avons notamment travaillé avec des partenaires asiatiques, avec les Etats-Unis, et dans le cadre de la convention 108 du conseil de l’Europe. Ce sont des travaux qui sont bien évidemment amenés à se poursuivre.

Wavestone : Ce qu’on anticipe c’est un texte qui fasse référence pour des textes à venir dans le monde ?

Gwendal Le Grand : En matière de champ territorial, le RGPD s’applique aux organisations en Europe ou ciblant des utilisateurs européens. C’est une sorte de standard pour la confiance sur la question de la protection des données personnelles. En dehors du territoire européen, beaucoup d’acteurs s’intéressent au RGPD, car les européens sont leurs premiers clients. Derrière, c’est évidemment un gage de confiance pour eux vis-à-vis des échanges qu’ils peuvent avoir avec les acteurs dans leur région du monde.

Wavestone : Selon vous, le RGPD a-t-il modifié la relation entre les entreprises et leurs clients historiques (exercice de droits, modifications des usages, etc.) ?

Gwendal Le Grand : Au niveau de la CNIL, on ne voit pas forcément l’intégralité de la chaîne. On peut cependant constater qu’un certain nombre d’entreprises affichent la protection des données comme un avantage concurrentiel. Au-delà des aspects de conformité et de sanction potentielle, l’enjeu de ce texte est également de renforcer la confiance dans les services proposés par les entreprises, et indirectement de leur ouvrir des opportunités de développement économique.

Perspectives

Wavestone : Quels sont selon vous les points clés pour les entreprises afin de conserver une dynamique de conformité dans le temps ?

Gwendal Le Grand : Nous allons vraiment chercher à mettre en place une gouvernance de la donnée au niveau des entreprises : c’est une opportunité pour elles, aussi bien pour protéger les données que pour restaurer la confiance vis-à-vis de tout l’écosystème de leurs clients et de leurs entreprises partenaires. Le RGPD a mis en lumière les enjeux de cybersécurité : la gestion efficace et la sécurisation des données sont autant de questions essentielles à l’heure où nos sociétés sont devenues dépendantes de l’économie numérique. Dans ce sens, c’est également une opportunité pour les entreprises. Le RGPD mentionne ainsi la nécessité de mettre en place des mesures de sécurité techniques, organisationnelles, proportionnées au risque pesant sur les données personnelles.

Désormais, avec le RGPD, les entreprises doivent, dans certains cas, notifier la CNIL et les personnes concernées des éventuelles violations de données à caractère personnel. Pour y parvenir, les entreprises ont mis en place un système à trois niveaux. Premièrement, elles doivent tenir un registre de tous les incidents de sécurité qui touchent à la donnée personnelle.

Ensuite, elles doivent notifier à la CNIL sous 72h toute violation de données. Ces notifications servent essentiellement à faire monter le niveau de maturité des entreprises sur les questions de cybersécurité, et à leur apprendre à se préparer, à mettre en place un système de détection et de prise de décision, à maîtriser leurs risques et à réagir efficacement en cas d’incident.

Enfin elles sont tenues de les notifier aux personnes concernées en cas de risque élevé. Cette dernière obligation a des conséquences opérationnelles : appels de clients en masse, impact réputationnel. Ces notifications servent notamment à ce que les personnes se protègent, soient plus vigilantes (par exemple aux attaques de phishing), ou modifient leur mot de passe. L’objectif de ce système à trois niveaux est donc réellement d’aider les personnes à se protéger et les entreprises à améliorer leur niveau de maturité sur les questions de cybersécurité.

L’article 35 du RGPD concerne également les questions de cybersécurité ; il indique que la réalisation d’analyses d’impact sur la protection des données est nécessaire pour tous les traitements susceptibles d’engendrer des risques élevés pour les personnes. L’analyse d’impact est une analyse de risque évaluant les impacts sur les personnes et sur les entreprises, de façon formalisée et incluant un plan d’action. Le RGPD initie vraiment le passage d’une logique de formalités administratives préalables (déclarations) à une logique de conformité en continu avec une amélioration constante et une réévaluation, révision et mise à jour régulière du plan d’action.

Wavestone : Nous réfléchissons beaucoup sur le droit à la portabilité. C’est un des droits dont on a le plus parlé quand le texte a été voté, pourtant aujourd’hui c’est peut-être le droit qui est le moins exercé au quotidien chez nos clients. Partagez-vous ce constat ? Comment l’expliquez-vous ?

Gwendal Le Grand : Le droit à la portabilité est l’un des nouveaux droits du RGPD ; il est donc normal de constater une courbe d’apprentissage.

De plus, ce n’est pas un droit absolu. Il ne s’applique donc pas pour toutes les bases légales du traitement, mais seulement lorsque celui-ci se base sur le consentement de la personne ou sur un contrat. Les autres bases légales sont écartées du droit à la portabilité.

Il s’applique aux données que vous avez fournies à un service direct ou indirect. Les lignes directrices du CEPD (N.D.R.L. Comité Européen de la Protection des Données, qui a pris la suite du G29), expliquent dans quelles conditions s’applique le droit à la portabilité. Nous avions communiqué l’année dernière au mois de mai 2018 sur le fait que notre priorité dans les actions de contrôle et de mise en conformité se concentrait plutôt sur les droits existants, car nous étions conscients qu’il y aurait une courbe d’apprentissage sur les nouveaux droits. Mais nous commençons à recevoir des plaintes de personnes ayant des difficultés à exercer leur droit à la portabilité. Il faut comprendre que la CNIL intervient en bout de chaîne : en général, les personnes s’adressent d’abord au responsable de traitement, puis à nous quand ils n’ont pas de réponse ou que celle-ci ne leur semble pas satisfaisante.

Wavestone : Avez-vous des exemples de bonnes pratiques ou de bons élèves autour de la manière d’utiliser les données à caractère personnel de manière conforme ?

Gwendal Le Grand : On en voit bien sûr. Nous proposons sur le site linc.cnil.fr une cartographie d’outils et de pratiques. Ce n’est pas de la certification de produit, mais de l’analyse des pratiques annoncées par plusieurs acteurs. Nous cherchons à capitaliser sur les bonnes pratiques que nous voyons au quotidien, afin de pouvoir les citer en exemple. Nous proposons aussi un site sur le design de la protection des données (design.cnil.fr), qui a pour objectif de créer une communauté des designers et d’échanger les bonnes pratiques sur la protection des données. Il contient un kit de développement respectueux de la loi informatique et libertés, avec des exemples anonymisés et génériques : « j’ai besoin d’informer les personnes sur le traitement de données … », « ce n’est pas une bonne manière de faire parce que… », « avec ce type de présentation-là, c’est une bonne manière d’informer les personnes parce que… ». Des instruments de certification pourront être activés ultérieurement.

Wavestone : A votre sens, quels sont les défis à venir pour vous dans les mois et les années à venir ?

Gwendal Le Grand : Dans notre rapport annuel, la mise en œuvre opérationnelle du RGPD apparaît comme l’enjeu majeur à venir pour la CNIL, notamment pour rehausser le niveau de confiance dans l’économie numérique.

Nous proposons un plan d’action de sensibilisation  des petites collectivités comprenant l’édition d’un guide, la partiicpation de la CNIL au salon de smaires en novembre 2019 et la création d’un module complémentaires de cours en ligne gratuit pour les collectivités . nous allons également renforcer l’inter-régulation avec d’autres autorités sur les questions de régulation du numérique : l’autorité de la concurrence, le CSA, l’ARCEP, l’HADOPI. De notre point de vue, la priorité est le développement d’une expertise sur les contrôles de la CNIL. Notre régulation est pluridisciplinaire : technologique, juridique, mais également éthique. Nous voulons notamment être en capacité d’anticiper et de maîtriser toutes les évolutions technologiques. Les sujets cruciaux pour nous sont les droits des personnes, les sous-traitants et la collecte de données bancaires. Nous communiquons sur ces sujets, en nous adressant à la fois aux personnes en garantissant leurs droits et aux entreprises en leur expliquant les règles à suivre.

Nous produirons également de nouveaux outils. Sur le plan réglementaire, nous voulons proposer de nouveaux cadres de référence, c’est-à-dire de nouveaux instruments compatibles avec le RGPD et les différentes réglementations. Sur le plan technique, nous travaillons déjà beaucoup sur les questions de design de service innovant, notamment sur l’inscription des utilisateurs à un service : finalement, pour que le consentement soit valide, il faut que la personne soit bien informée de la façon dont vont être traitées ses données. En janvier 2019, nous avons créé un cahier « Innovation et prospective » intitulé « La forme des choix », disponible sur notre site ; nous voulons poursuivre ces travaux avec les designers. Ils ont un rôle très important à jouer dans la qualité de l’information des personnes dont les données vont être traitées.

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Les révélations de Snowden sur la NSA derrière l’invalidation du Safe Habor

En principe, le transfert de données personnelles hors de l’Union européenne est autorisé à condition que le pays destinataire offre un niveau de protection des données au moins égal à celui garanti au sein de l’UE. Pour transférer des données personnelles vers des pays non-adéquats, les entreprises doivent s’engager à respecter des accords particuliers permettant de garantir un niveau de protection suffisant au regard du droit européen.

Adopté en 2000, le Safe Harbor est un accord de ce type, autorisant donc le transfert des données personnelles des citoyens européens vers les États-Unis. Plusieurs milliers d’entreprises américaines étaient jusqu’à présent concernées par cet accord, des géants du numérique aux petites et moyennes entreprises. Mais en octobre 2015, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) – considérant les révélations faites par Edward Snowden sur les pratiques américaines en matière de surveillance – a invalidé le Safe Harbor . En effet, compte tenu de la primauté de la législation américaine liée à la sécurité nationale sur l’accord Safe Harbor, la CJUE a estimé qu’il existe des risques « d’ingérences, par les autorités publiques américaines, dans les droits fondamentaux des personnes ». La CJUE a également motivé sa décision par le fait qu’il n’existait « aucune possibilité pour le justiciable d’exercer des voies de droit » lui permettant d’accéder à ses données ou d’en obtenir la rectification ou la suppression, ce qui est contraire au droit européen.

En considérant que le Safe Harbor ne garantissait pas une protection adéquate des données personnelles, la CJUE a rendu de fait illégale des centaines de milliers de transferts de données. Pour autant, ces transferts transatlantiques ne pouvaient évidemment pas être arrêtés brutalement en raison des forts enjeux économiques inhérents. Conséquence directe de cette invalidation donc, trois mois de latence ont été accordés aux diplomates américains et européens pour négocier et définir un nouvel accord permettant de satisfaire les exigences de la CJUE. Par ailleurs, poursuivant le raisonnement de la CJUE, les CNIL européennes ont demandé que les solutions proposées par les parties s’appuient sur des « mécanismes clairs et contraignants » et comportent « au minimum des obligations de nature à garantir le contrôle des programmes de surveillance par les autorités publiques, la transparence, la proportionnalité, l’existence de mécanismes de recours et la protection des droits et des personnes ».

Privacy Shield : un tour de force diplomatique qui ne fait pas l’unanimité

Et c’est finalement le 2 février dernier – deux jours après la fin du délai accordé par les CNIL européennes – qu’un accord politique entre les parties européennes et américaines a été trouvé, remplaçant le Safe Harbor par le Privacy Shield . Ce mécanisme devrait permettre aux citoyens européens d’attaquer en justice les entreprises américaines si celles-ci divulguent leurs données personnelles à un tiers sans leur accord ou si elles refusent de fournir un accès aux données collectées les concernant. Une commission bipartite devrait également être créée pour contrôler l’application de l’accord, et un système d’arbitrage spécial via un médiateur sera mis en place en tant qu’instance de dernier recours. Par ailleurs les États-Unis ont fourni une garantie écrite assurant que l’accès aux données des citoyens européens par les services de renseignement sera limitée et contrôlé.
Mais le Privacy Shield fait déjà grincé des dents, puisqu’il est, pour l’instant, seulement un accord politique et donc non-contraignant juridiquement. Côté européen, une transposition dans le droit communautaire est le préalable pour qu’il puisse produire des effets juridiques.

Au-delà de l’accord de principe et du soulagement immédiat à la hauteur du défi diplomatique que représentait la conclusion d’un tel accord dans des temps aussi courts, il s’agira de constater, dans les mois et années à venir, sa traduction en règles juridiquement contraignantes et effectivement respectées. Dans le cas contraire, ce nouvel accord sera de toute évidence, à son tour, contesté devant la CJUE qui est la seule autorité compétente pour déclarer l’invalidité d’un acte de l’Union.

Sceptiques, les CNIL européennes se prononceront en mars

Une entrée en vigueur de l’accord « EU-US Privacy Shield » est prévue d’ici trois mois et sera pilotée durant les prochaines semaines par la Commission européenne. Par ailleurs cette dernière sera attentive à l’avis des vingt-neuf CNIL européennes, autrement appelées G29. Réuni le 3 février, et dirigé actuellement par la Présidente de la CNIL française Isabelle Falque-Pierrotin, le G29 s’est montré réservé sur le Privacy Act, avec cette formule : « We can’t just accept words. (…) The legal format of the arrangement is still unclear for us ». Les CNIL européennes attendent en effet la réception de l’ensemble des documents composant le Privacy Shield, d’ici la fin du mois de février, pour se prononcer sur le fond de l’accord à la fin du mois de mars .

Ce même jour le G29 était justement réuni pour présenter son interprétation de la jurisprudence européenne, fondée sur la décision de la CJUE, en matière de transfert des données personnelles. Pour les autorités européennes, quatre garanties doivent donc être respectées, et seront donc considérées dans les semaines à venir lors de l’étude du Privacy Act :

1. Le traitement des données doit être fait selon des règles claires, précises et accessibles
2. L’accès aux données doit être nécessaire et proportionnel à la fin poursuivie
3. Un mécanisme indépendant de surveillance doit pouvoir vérifier l’accès aux données
4. Des recours effectifs doivent exister pour les citoyens

En attendant d’en savoir plus sur le Privacy Shield, le G29 est resté pragmatique au sujet des transferts actuels de données personnelles en les autorisant, jusqu’à nouvel ordre . Enfin, Isabelle Falque-Pierrotin, réélue à la tête du G29 le 3 février, a partagé son inquiétude sur les probables répercussions de l’élection présidentielle américaine à venir sur l’accord.

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Toutes les organisations sont aujourd’hui susceptibles d’être concernées pas des failles, voire des attaques, liées aux données à caractère personnel qu’elles manipulent. Les multiples exemples relayés ces dernières années par les médias l’illustrent : condamnation de la CNIL, failles révélées dans le SI, plaintes d’utilisateurs,… Même si une application scrupuleuse de la loi participe à la diminution du risque, elle ne peut garantir l’absence d’incident.

De ce fait, les organisations manipulant des données personnelles ne doivent plus se demander si ce type d’incident pourrait arriver, mais plutôt quand il va survenir et quels en seront les impacts.

La crise « données personnelles » doit être anticipée et préparée

Le récent « bug Facebook »  l’illustre bien, les impacts seront d’autant plus importants aujourd’hui que le grand public est attentif à ces problématiques.

Pour rappel, lors de l’activation de la nouvelle page Timeline, certains utilisateurs se sont plaints de la publication de messages privés sur leur mur. Une faille a d’abord été soupçonnée.. Après enquête de la CNIL, il s’agit d’anciennes publications de mur à mur quela Timeline a fait ressortir. Quelle que soit la cause, la réaction démesurée des utilisateurs à la possible publication non maîtrisée de données qu’ils considèrent comme privées montre bien la sensibilité quasi-épidermique du public sur le sujet.

Les multiples prises de position des utilisateurs, de la presse, ainsi que de la classe politique illustrent à quel point cette problématique est devenue médiatique. La ministre déléguée à l’économie numérique, Fleur Pellerin, a conseillé hâtivement de porter plainte si la faille était avérée. De son côté la CNIL, considérant que la confusion des utilisateurs est sans doute liée aux changements unilatéraux et récurrents des paramètres de vie privée en 2009 et2010, a demandé à Facebook de lui transmettre les mesures que l’entreprise américaine comptait mettre en œuvre afin de respecter ses recommandations.

Facebook s’est bien entendu défendu de toute « atteinte à la vie privée », expliquant avant la CNIL l’origine de la confusion. La rapidité de la prise de parole n’a cependant pas empêché que l’image du site et la confiance de certains utilisateurs ne soient écornées.

Cet exemple a permis de mettre en lumière que l’incident de confidentialité (fuite, mauvais traitements) de données personnelles est devenu un type de crise à traiter par les organisations. Elles doivent dès lors amender leurs dispositifs de gestion de crise afin d’y intégrer les dispositions propres à ce type de sujet (processus de détection et de qualification spécifique, experts juridique mobilisables, …). En particulier, au regard de la nouvelle, et forte sensibilité du public, une attention toute particulière devra être portée à la maîtrise de la communication de crise. Le « bug Facebook » l’a montré, la crise peut davantage être liée à la communication autour de l’évènement qu’à la faille en elle-même.

Il reviendra alors au Correspondant Informatique et Libertés de mobiliser les différents acteurs concernés (responsable du processus de crise, département relation client, service juridique, experts sécurité) au sein de groupes de travail afin de définir les processus et dispositifs à mettre en place le jour « J » (moyens d’alertes, plan de communication, …).

Le projet de règlement européen relatif  à la protection des données personnelles rendra d’ailleurs ces aspects d’autant plus essentiels, l’obligation de notification de toute fuite de données personnelles devant se traiter au sein d’un dispositif ad-hoc impliquant l’entreprise mais aussi des acteurs externes, afin d’éviter que la crise prenne une ampleur préjudiciable pour les personnes concernées et l’entreprise.

Seule une analyse de risques permettra d’anticiper au mieux la crise

Pour anticiper et traiter au mieux ces crises, l’organisme devra se poser la question des risques afférents à la manipulation des données personnelles, et construire des plans d’actions proportionnels aux impacts anticipés.

Cette démarche, en ligne avec les exigences de la loi informatique et libertés (cf. article 34 : Le responsable du traitement est tenu de prendre toutes précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement) et certainement du futur règlement européen, pourra être menée à l’aide des méthodes classiques d’analyse de risques bien connues des Responsable de la Sécurité des SI (les guides « Gérer les risques » et « Mesures pour traiter les risques » publiés par la CNIL pourront également être utilisés).

L’enjeu vis-à-vis de ces données personnelles ne sera donc plus uniquement de se conformer aux exigences de la loi mais bien d’identifier les risques potentiels et les crises probables. Il reviendra alors à l’organisme de traiter en priorité les traitements comportant le plus de risques, notamment ceux pouvant la mettre en péril en cas de fuite de données personnelles.

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Les chiffres donnent le vertige : lors de la préparation de son introduction en Bourse, Facebook a évalué ses 850 millions d’amis à 100 milliards de dollars.

De son côté, Google recentre de plus en plus ostensiblement son business model sur la collecte et la valorisation des données relatives à ses utilisateurs et du profilage qu’il en déduit.

Car ces données à caractère personnel constituent bien, des mots mêmes de Viviane Reding, la devise des marchés numériques d’aujourd’hui. Et la commissaire européenne à la Justice d’en déduire : et comme toute monnaie, celle-ci requiert stabilité et confiance. Ce n’est que lorsque les consommateurs pourront avoir pleinement confiance en la protection de leurs données qu’ils continueront à les confier aux entreprises et autorités, à acheter en ligne et à accepter de nouveaux services.

La vie privée à l’heure des nouvelles frontières du numérique

Jusqu’à présent, le droit européen en matière de protection des données à caractère personnel se fonde sur une Directive de 1995, écrite alors qu’Internet n’en était qu’à ses balbutiements.

Depuis, la part d’Internet dans les communications mondiales est passée de 1% à plus de 97%. Cette internationalisation des échanges de données, en parallèle de la monétisation croissante des données, met en évidence les limites et insuffisances de la législation actuelle.

En ce sens, le projet de refonte dévoilé le 25 janvier dernier est doublement intéressant.

Tout d’abord, là où l’on attendait une nouvelle Directive, la Communauté a publié un Règlement : bien loin d’une coquetterie de juriste, il s’agit d’affirmer une approche radicalement différente de celle qui était jusqu’alors en œuvre et fortement décriée. Un Règlement a ceci de spécifique qu’il s’applique directement aux membres, sans qu’ils aient à l’intégrer à leur droit national. En effet, alors que les frontières existent de moins en moins pour les flux de données, il a été estimé que les disparités dans les traductions nationales du droit communautaire en la matière coûtent à elles seules jusqu’à 2,3 milliards par an aux entreprises.

L’objectif, réaffirmé en introduction du document, est donc bien de s’adapter à un monde ouvert et d’harmoniser la protection des données au niveau européen.

Les enjeux, ensuite, ont très clairement évolué. En 1995, le législateur mettait le citoyen au cœur de ses préoccupations, puisqu’il entendait le protéger contre l’informatisation croissante des entreprises et des États. En 2012, maturité aidant, les enjeux économiques et commerciaux sont passés au premier plan : il ne s’agit plus uniquement de protéger la vie privée – ce droit à la vie privée est passé dans les mœurs – mais d’apporter confiance au citoyen (et consommateur) et sécurité juridique aux opérateurs privés et publics.

Les réseaux sociaux en ligne de mire

Un Règlement donc, pour la forme.

Sur le fond, cette proposition s’attaque sans surprise aux nouveaux enjeux liés au développement des réseaux sociaux.

Elle pose ainsi de nouvelles règles, spécifiques au traitement des données à caractère personnel relatives aux enfants de moins de 13 ans, qui sera désormais soumis à l’autorisation de leurs parents. Elle instaure également explicitement un droit à l’oubli numérique, y compris pour les données rendues publiques par la personne. Les pratiques de profilage, telles que celles mises en œuvre par Google, requerront quant à elles le consentement explicite des personnes concernées.

En réaction à la démocratisation d’Internet, elle rend de plus obligatoire la mise en place de canaux électroniques pour l’exercice des droits d’accès et de modification, tout en imposant un délai raisonnable du traitement des demandes.

Une amende à 500 millions de dollars

Si chaque État reste maître dans la définition des sanctions pénales en cas de non-respect des exigences du Règlement, les sanctions administratives sont, elles, considérablement augmentées puisqu’elles pourront atteindre 1 million d’euros ou 2% du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise. À titre d’illustration, la sanction maximale prononcée l’année dernière par la CNIL à l’encontre de Google s’élevait à 100 000 €. Demain, elle pourra s’élever à près de 500 millions de dollars…

Vers l’obligation d’un système de management de la protection des données à caractère personnel

Ultime raffinement de l’existant, directement inspiré des meilleures pratiques du marché, cette proposition de Règlement pourrait accélérer la mise en œuvre de systèmes de management de la protection des données à caractère personnel.

On connait les systèmes de management tels que définis dans les normes ISO : par exemple, la qualité, dans l’ISO 9001 (SMQ), la sécurité, dans l’ISO 27001 (SMSI), ou encore l’environnement, dans l’ISO 14001 (SME).

De manière analogue, figurent en effet explicitement dans le texte :

• A l’instar de l’analyse de risque, qui guide la mise en œuvre des mesures de sécurité dans un SMSI, l’obligation :

– De conduire des analyses d’impacts relatifs à la vie privée sur les traitements les plus sensibles.

– De prendre en compte la protection des données à caractère personnel dès la conception des systèmes (le privacy by design anglo-saxon), en fonction des coûts des mesures de sécurité et de l’état de l’art en la matière.

• A l’instar du contrôle, ensuite, qui fonde l’amélioration continue dans les différents systèmes de management cités, un devoir d’audit de l’efficacité des mesures par le responsable de traitement.

Argument complémentaire, si besoin en était, pour la mise en place de tels systèmes : si les formalités déclaratives disparaissent, en contrepartie de l’obligation de désigner officiellement un correspondant aux données à caractère personnel (le CIL français), l’obligation de notification des violations aux traitements de données à caractère personnel, actuellement valable pour les opérateurs télécoms, s’appliquera à l’ensemble des secteurs.

Les critiques de la CNIL

Ce projet de Règlement constitue ainsi une volonté de synthèse entre les meilleures pratiques du marché et des réponses pragmatiques aux difficultés des organismes, en particulier multinationaux, à répondre aux exigences actuelles.

Dans sa volonté d’harmonisation et de renforcement de la coopération européenne en la matière, la Commission propose ainsi un fonctionnement en mode guichet unique : si le justiciable peut s’adresser à l’autorité de contrôle (les CNIL européennes) de son choix, chaque entreprise est placée sous la responsabilité d’une autorité unique, en fonction de la localisation de son siège européen.

Et c’est là que le bât blesse.

Dans un communiqué publié début mars, la CNIL s’est ainsi fait la voix des nombreux détracteurs de cet aspect du Règlement. Intitulé La défense de la vie privée s’éloigne du citoyen, cet article fait état de l’opposition ferme de la commission à ce principe, qui constitue, selon ses termes, une véritable régression vis-à-vis des droits des citoyens.

Pour autant, la majorité des autres points du Règlement ont d’ores-et-déjà emporté l’adhésion de nombreux spécialistes du sujets, juristes et opérationnels. Les organismes seraient donc bien avisés dès maintenant de les intégrer à leur réflexion afin d’être à même de respecter les futures exigences légales.

Et Facebook ne s’y est pas trompé, qui a fait figurer en bonne position parmi les risques mentionnés dans son dossier d’introduction en bourse le durcissement de la législation en matière de données à caractère personnel.

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